O contribuinte tem direito relativo a diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda, decidiu o STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593.849, com repercussão geral reconhecida.
I - Breve histórico:
Com o intuito de evitar a sonegação e facilitar as formas de fiscalização do recolhimento do ICMS, os estados criaram o ICMS recolhido por Substituição Tributária, ou ICMS-ST, através da determinação para que terceiros efetuem o recolhimento do ICMS de forma antecipada, substituindo o contribuinte de direito na obrigação do recolhimento.
Artigo 150 §7º CF - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (EC nº 3, de 1993).Contudo, devido ao ICMS-ST ser recolhido de forma antecipada, a grande questão está na presunção / mensuração do valor da operação futura, a base de cálculo do imposto que será antecipado, gerando divergências, para mais ou para menos, conforme as metodologias de cálculo instituídas pelos Estados.
Desde a sua criação em 1993, o tema foi muito questionado na justiça pois, a presunção da base de cálculo do tributo nem sempre será exata, gerando descontentamento do contribuinte que pagou mais que o devido e já sofre com a elevada carga tributária.
Em 2003 o Supremo Tribunal Federal (STF), enfrentou a discussão (ADI 1851/AL) e definiu como constitucional o regime de Substituição Tributária, não permitindo restituição ou complementação do ICMS-ST.
De acordo com essa decisão:
“O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação.”Não obstante a decisão proferida em 2003, uma nova discussão sobre a constitucionalidade da Substituição Tributária se iniciou, agora questionando apenas a devolução do ICMS-ST recolhido a maior pelo contribuinte do mercado varejista, até que, no final de 2016 o STF mudou parcialmente o seu entendimento, determinando a devolução do ICMS-ST das operações realizadas por valor inferior àquele utilizado como base de cálculo presumida (ADIs 2675 e 2777).
Dessa forma, a mudança de entendimento do STF trouxe a possibilidade de requerer administrativamente o ressarcimento do ICMS-ST recolhido a maior quando o valor da venda ao consumidor final ocorre com preço inferior a base de cálculo informada pelo fornecedor do produto.
Como consequência, os governos estaduais foram obrigados a ajustar os regulamentos de ICMS com o propósito de regulamentar o ressarcimento do ICMS-ST nos moldes da decisão proferida pela Suprema Corte.
Em particular o estado de São Paulo, através da Portaria CAT 42/2018, já regulamentou as possibilidades de ressarcimento do ICMS-ST através da ocorrência de uma das seguintes hipóteses:
Quando a base de cálculo do valor do imposto retido for maior que a base de venda ao consumidor;
Quando ocorrer o pagamento antecipado e não ocorrer a operação subsequente de saída do produto (ex. perdas de estoque);
Nas saídas destinadas à outro estado (op. interestaduais), visto que a mercadoria estará sujeita à nova retenção pelo estado destinatário.
Desde modo, a busca do ressarcimento de ICMS Substituição Tributária pelos comerciantes varejistas poderá auxiliar a empresa no aumento do fluxo de caixa, reduzindo assim a carga tributária que impacta os negócios e auxiliando assim a competitividade de seu negócio num momento de instabilidade econômica.
Um abraço a todos,
Marcos Moraes